Большинство криптоэнтузиастов не очень довольны прошлым подходом Комиссии по ценным бумагам и биржам США к криптовалютам. Это происходит не потому, что законные предприятия выступают против регулирования, а из-за широты, сложности и неопределенности, связанных с текущим режимом регулирования. Даже в контексте общего недовольства, лишь немногие действия SEC вызвали такую широкую критику, как жалоба от 22 декабря 2020 года, которая инициировала гражданское исполнительное производство против Ripple Labs и двух ее руководителей.

Не все выступили против этой акции. Например, Coin Center, про-криптовалютная некоммерческая группа по защите прав и исследованиям, отказалась аргументированно возражать против идеи, что XRP является ценной бумагой. В своем предыдущем экспертном мнении я предположил, что это дело соответствует предыдущим правоприменительным инициативам SEC и тесту инвестиционного контракта Хауи, известному как тест Хауи, который уже давно используется SEC для определения того, являются ли криптоактивы ценными бумагами.

С другой стороны, есть много голосов, осуждающих дело SEC. К ним относятся жалобы бывшего сотрудника SEC Марка Пауэрса, нынешнего комиссара SEC Хестер Пирс, а также находящийся на рассмотрении иск, утверждающий, что токен XRP компании Ripple не является ценной бумагой, в котором пытаются участвовать тысячи держателей XRP. Проект прозрачности регулирования, некоммерческая, беспартийная группа, связанная с Федералистским обществом, провела 24 июня телефорум под названием "SEC против Ripple Labs: Криптовалюта и `регулирование путем принуждения`". Аудитория, в которой предварительно зарегистрировалось более 500 представителей общественности, в подавляющем большинстве была недовольна (и не впечатлена) действиями SEC против компании Ripple и ее токена XRP.

Это общее недовольство делом Ripple, которое часто называют "регулированием через правоприменение", заставило некоторых призвать к разработке "теста Ripple", чтобы более четко сформулировать, как законы о ценных бумагах должны применяться к криптоактивам.

Кто призывает к проверке Ripple?

Ярлык "тест Ripple", возможно, впервые был использован в нелепом сообщении от 22 декабря 2020 года, в котором ошибочно утверждалось, что SEC отказывается от теста Howey в пользу подхода, который якобы требует, чтобы "новые компании работали в течение восьми лет, чтобы выяснить, нарушает ли то, что они делают, закон о ценных бумагах". Однако более вдумчивые комментаторы присоединились к призыву ввести тест Ripple, чтобы предотвратить многолетнюю деятельность компаний, не зная, могут ли они быть привлечены к суду за нарушение законов США о ценных бумагах.

18 мая Рослин Лейтон, старший контрибьютор и уважаемый автор Forbes по вопросам технологической политики, публично призвала провести тест Ripple, чтобы "остановить чрезмерные действия Комиссии по ценным бумагам и биржам США в отношении криптовалют". Частью этого перегиба она назвала заявление SEC о том, что она может инициировать действия, относящиеся к продажам, которые начались более семи лет назад, что потенциально может привести к штрафу в миллиарды долларов. Лейтон ответила, что "за эти семь лет SEC отказалась предоставить какую-либо ясность по XRP". Она убедительно отметила, что в течение этих лет SEC отказалась объявить, как она намерена относиться к токену XRP компании Ripple.

После публикации статьи в Forbes к призыву провести "тест Риппла" присоединились еще несколько комментаторов. В одном из опубликованных мнений, автором которого является Джордж Незеркатт-младший - бывший член Конгресса, отмечается:

"Недавние призывы к установлению более подходящего стандарта для технологически сложных цифровых активов превратились в огненную бурю после возбуждения дела Ripple. Некоторые эксперты по технологической политике, внимательно следящие за этим делом, призвали "Тест Риппл" заменить Хауи".

Курт Леви, президент Комитета за справедливость - организации, занимающейся продвижением конституционно ограниченного правительства и свободы личности, - также поднял вопрос о тесте Ripple во время июньского телефорума Regulatory Transparency Project, отметив, что необходимость в тесте Ripple постоянно развивается независимо от исхода судебного процесса SEC.

Существующие подходы, которые могут стать тестом Ripple

Сложность, конечно, заключается в том, чтобы полностью объяснить, что может включать в себя тест Риппла (кроме того, что он не является тестом Хоуи, конечно).

Подход, основанный на использовании токенов

Одна из возможностей - рассмотреть функциональность базового актива, по сути, воскресив анализ токенов полезности. В какой-то момент комментаторы предприняли целенаправленные усилия, чтобы провести различие между полезными и защитными токенами. К сожалению для предпринимателей, как отметил бывший председатель SEC Джей Клейтон, согласно подходу SEC, "простое название токена "полезным" токеном или его структурирование для обеспечения некоторой полезности не мешает токену быть ценной бумагой".

Однако в некоторых штатах для определения того, как следует регулировать такие активы, был принят анализ полезного токена. Неудивительно, что Вайоминг, самый дружелюбный к криптовалютам штат в стране, в 2017 году принял "Закон Вайоминга об утилитарных токенах", а в 2019 году принял два соответствующих законопроекта, которые разрешают эмитентам выпускать токены, созданные для потребительских целей. Чтобы соответствовать требованиям этого закона, преобладающая цель токена должна быть потребительской; токен не может быть представлен на рынке как финансовая инвестиция; и должно существовать обоснованное мнение, что токен продается первоначальному покупателю для потребления, потребительская цель должна быть доступна в момент или почти в момент первоначальной продажи, или первоначальному покупателю должно быть запрещено перепродавать токен до тех пор, пока не станет возможным потребительское использование. Токены, соответствующие этим требованиям, могут быть проданы после того, как эмитент подаст уведомление, содержащее конкретную, но ограниченную информацию, секретарю штата и заплатит сбор в размере 1 000 долларов США для покрытия расходов на администрирование закона.

Аналогичным образом, Монтана решила специально исключить токены полезного назначения (т.е. токены, имеющие потребительскую цель) из своего законодательства о ценных бумагах. Раздел 30-10-105(23) Кодекса Монтаны освобождает сделки с токенами полезности от требований регистрации в соответствии с законодательством штата. Это положение требует, чтобы токен был предназначен в первую очередь для потребительских целей и не продавался в спекулятивных или инвестиционных целях. Кроме того, перепродажа токенов запрещена до тех пор, пока не будет достигнута потребительская цель, а первоначальные покупатели должны подтвердить свое намерение использовать токены в потребительских целях. Колорадо в соответствии с Законом о цифровых токенах также решил освободить выпуск токенов с преимущественно потребительскими целями от действия законов штата о ценных бумагах.

Хотя для того, чтобы побудить (или заставить) SEC двигаться в этом направлении, вероятно, потребуется акт Конгресса, тест Ripple, принимающий подход к токенам полезности (или потребительской цели), мог бы исключить применение законов о ценных бумагах к токенам XRP компании Ripple.

Исключение криптоактивов, которые регулируются как виртуальная валюта

Альтернативный тест Ripple может ограничить сферу полномочий Комиссии по ценным бумагам и биржам США в соответствии с законодательством о ценных бумагах таким образом, что проценты, которые Сеть по борьбе с финансовыми преступлениями (FinCEN) определила как валюту, не являются ценными бумагами. В 2015 году FinCEN и Ripple Labs Inc. попали в заголовки газет, объявив о первом принудительном действии в соответствии с Законом о банковской тайне против обменника цифровых валют. В релизе, объявляющем о наложении штрафа в размере 700 000 долларов США на компанию Ripple, FinCEN пояснил, что действия компании были проблематичными, поскольку она продавала "свою виртуальную валюту, известную как XRP", не зарегистрировавшись в качестве предприятия по оказанию денежных услуг.

Это решение FinCEN привело к тому, что комментаторы стали широко обсуждать, что XRP также не может быть ценной бумагой. В этой позиции, безусловно, есть своя логика, поскольку соглашение с FinCEN позволило Ripple продолжить свою деятельность и продажи, которые, предположительно, не должны были осуществляться, если бы продажи были незаконными в соответствии с федеральным законодательством. Несмотря на наличие подобных комментариев, SEC хранила молчание по поводу того, как следует рассматривать XRP, даже в то время, когда ее официальные представители делали публичные заявления, указывая сначала на то, что Биткойн (BTC) не является ценной бумагой, а затем на то, что Эфир (ETH) также находится вне сферы действия законов о ценных бумагах.

Учитывая эту историю, понятно, что решение SEC начать судебный процесс против Ripple было особенно поляризующим. Это решение можно было бы предотвратить, если бы суды решили вывести цифровые валюты из-под действия законов о ценных бумагах или если бы SEC пришла к такому же выводу.

Однако эти альтернативы кажутся нереальными, что означает, что, скорее всего, потребуется акт Конгресса, чтобы наделить Министерство финансов и FinCEN исключительными полномочиями в отношении цифровых валют, ограничив тем самым полномочия SEC. Такой подход можно легко идентифицировать как проверку Ripple, так как толчком к изменению послужило дело SEC против Ripple, и изменение явно исключит решение SEC действовать против Ripple и ее токена XRP.

Срок исковой давности

Значительно более ограниченный ответ, который также можно назвать тестом Ripple, может включать в себя что-то столь же простое, как ограничение того, как поздно SEC может действовать после того, как комиссии стало известно о распределении доли, которую она рассматривает как ценную бумагу. Даже если SEC не была полностью осведомлена или не понимала, что делала Ripple, когда начала продавать токены XRP в 2012 году, очевидно, что к 2015 году, когда было объявлено об урегулировании FinCEN, было общее понимание деятельности компании. Несмотря на это, SEC возбудила исполнительное производство только 22 декабря 2020 года. Именно эта задержка подверглась наибольшей критике.

Для исков частных истцов по Закону о ценных бумагах 1933 года Раздел 13 требует, чтобы иск был подан в течение одного года с момента нарушения в отношении конкретного лица и ни в коем случае не более чем через три года после того, как ценная бумага была впервые предложена любому покупателю. Это разумный баланс между потребностью покупателей в возмещении ущерба и потребностью эмитента в окончательной определенности и закрытии дела. Однако в настоящее время федеральное законодательство о ценных бумагах не предусматривает срока давности для права Комиссии по ценным бумагам и биржам США возбуждать исполнительные действия. Предположительно, потребуется акт Конгресса, чтобы внести поправки в закон, ограничивающие полномочия SEC, но сам факт того, что SEC была готова подать в суд на Ripple за решения и действия, принятые более семи лет назад, говорит о том, что такие действия могут быть оправданными.

Проблемы с существующими подходами

У проверки Ripple есть несколько очевидных преимуществ, и не последнее из них - исправление того, что многие считают серьезным превышением полномочий со стороны SEC. Повышение определенности также стало бы значительным преимуществом для законных криптопредпринимателей, но есть некоторые проблемы с каждым из вышеуказанных подходов.

Во-первых, тест, сфокусированный на том, имеет ли конкретный крипто-токен полезность (или потребительскую стоимость), чтобы определить, является ли данный актив ценной бумагой, может оставить представителей общественности с неадекватными средствами защиты в случае мошенничества. Альтернативой заявлению о том, что токены полезности не являются ценными бумагами, могло бы стать простое освобождение от регистрации токенов полезности. Это, по крайней мере, позволит сохранить действие положений законов о ценных бумагах, направленных против мошенничества. Проблема, связанная с освобождением токенов от регистрации, заключается в том, что эмитентам может быть слишком легко уклониться от применения законов о ценных бумагах, делая вид, что токены продаются для потребительских целей, в то время как на самом деле они надеются, что их купят спекулянты, подталкивая цену вверх.

Кроме того, вероятно, будет сложно определить, является ли цель токена "в первую очередь" потребительской, или же он действительно продавался как инвестиция, а не по причине его обещанной полезности. Каждый из этих факторов является причиной того, что использование прямолинейного теста на полезность, как тест Ripple, может быть проблематичным.

Существуют также проблемы с утверждением, что процент не может быть ценной бумагой, если он регулируется FinCEN как валюта. Во-первых, FinCEN не занимается регулированием для защиты от мошенничества при продаже долей, поэтому такой подход может легко оставить без средств правовой защиты тех, кого обманули. Поскольку федеральные агентства защищают свою юрисдикцию, такой подход может привести к гонке регулирования, что может не привести к оптимальным результатам.

В противном случае, если FinCEN будет иметь возможность определить, что криптоактив является цифровой валютой даже после того, как SEC предпримет первые действия, это может привести к тем самым неопределенностям и непоследовательности, против которых протестуют криптопредприниматели при существующей системе. Поскольку миссия FinCEN настолько отличается от миссии SEC, что, казалось бы, есть веские причины для того, чтобы обе организации сохранили определенную юрисдикцию в этом пространстве.

Наконец, существуют также некоторые проблемы, связанные с установлением строгого срока давности для исполнительных действий. SEC имеет ограниченные ресурсы, и когда возникает новый класс активов, требуется время, чтобы понять, что эти активы собой представляют. Возможно, SEC потребовалось значительное время, чтобы понять, что именно происходит с токенами XRP, именно потому, что они действительно обладают определенной полезностью и работают в чрезвычайно сложном пространстве. Трудно сказать, какой срок давности будет справедливым, и если эмитент (или его аффилированные лица) продолжает продавать актив, SEC может по-прежнему иметь юрисдикцию в отношении более поздних продаж, что приведет к аномальной ситуации, когда одни продажи не могут быть атакованы, а другие считаются незаконными.

Альтернативный подход

Предшествующее обсуждение поднимает вопрос о том, какие альтернативные подходы могут работать лучше. Во-первых, поскольку абсолютно ясно, что в криптопространстве есть плохие игроки, важно иметь активного федерального регулятора, который может вмешаться, когда общественность обманута. SEC имеет ресурсы и опыт для обеспечения соблюдения положений законов о ценных бумагах, направленных против мошенничества. Это может быть достигнуто без проблем, примером которых является дело SEC против Ripple, если изменить подход к регулированию и признать широкое, последовательно применяемое освобождение от регистрации для предложений, отвечающих определенным требованиям.

Наиболее очевидным требованием к такому освобождению является то, что оно должно быть ограничено эмитентами, на которых не распространяется действие стоп-приказа и которые не имеют в прошлом нарушений в сфере ценных бумаг, а также не имеют аффилированных или контролирующих лиц, которые в недавнем прошлом были осуждены за тяжкое преступление или мошенничество. Дисквалификация "плохого актера" уже присутствует в других освобождениях, поэтому не будет ничего необычного в том, что она будет включена в новое освобождение от криптовалютных сделок.

Во-вторых, для любого эмитента имеет смысл уведомить SEC о планируемой продаже или распространении криптоактивов. Уведомление не обязательно должно содержать огромное количество информации, но оно должно включать такие вещи, как условия выпуска, вознаграждение, которое они платят, а также общие условия и функциональность актива, в частности, включая права, которые приобретают покупатели в результате владения активом. Кроме того, SEC необходима информация не только об общих условиях и функциональности блокчейна, на котором выпускаются криптоактивы, но и о том, что эта информация должна быть общедоступной на момент выпуска. Информация, которая должна быть легко доступна, должна включать количество разрешенных активов, количество активов, которые контролируются эмитентом или его аффилированными или контролирующими лицами, и общие условия, которые должны быть выполнены до выпуска активов или до того, как эмитент сможет продать активы, а также любые ограничения на перепродажу.

Также может быть целесообразно ввести разумные ограничения на характер основной программы. Одно из существенных требований, которое имеет смысл, заключается в том, что эмитент не должен иметь одностороннего права изменять условия базового блокчейна или программы. Также имеет смысл потребовать, чтобы криптоактивы были разработаны с потребительской целью и чтобы токены были функциональны на момент продажи. (В отсутствие покупателя, имеющего потребительские цели, единственным вероятным основанием для покупки является спекуляция на будущей прибыльности). Аналогично, выручка от продажи не должна быть необходима или предназначена для поддержки развития функциональности токена (при условии, что общие активы эмитента могут быть использованы для поддержки дополнительных или улучшенных функций, даже если часть этих активов получена от продажи криптоактивов). Это также призвано гарантировать, что токены приобретаются из-за предполагаемой функциональности, а не в надежде, что усилия эмитента повысят их стоимость как инвестиции. В качестве альтернативы такому подходу может быть приемлемым вариант, когда функциональность актива предполагается получить достаточно быстро, а перепродажа первоначальными покупателями исключается до тех пор, пока такая функциональность не будет развита.

Еще одно требование должно заключаться в том, чтобы эмитент специально избегал продажи токена, рекламируя возможность повышения стоимости или прибыльности, или иным образом в качестве спекулятивной инвестиции. Наконец, чтобы избежать возможности использования данного освобождения для обхода законов о ценных бумагах, актив не должен давать покупателю право на какую-либо долю или интерес в управлении, прибыли или активах эмитента и не должен быть создан в первую очередь для обхода применения законов о ценных бумагах. Эти ограничения представляются необходимыми для того, чтобы разумно ограничить новое освобождение, но при этом предоставить широкое освобождение для многих активов.

Заключение

Эти предложения могут быть просто еще одной версией теста Ripple, они могут рассматриваться как модифицированный тест токенов полезности, или они могут рассматриваться как что-то другое. К сожалению, учитывая действия SEC на сегодняшний день, вероятно, потребуется акт Конгресса для продвижения регулирования в этом направлении. Тем не менее, необходимость более четкого и разумного пути к соблюдению нормативных требований иллюстрирует дело SEC против Ripple, где не было обвинений в мошенничестве, но SEC ждала возбуждения исполнительного производства более семи лет после того, как компания начала продавать свои токены.

Кэрол Гофорт - профессор права Клейтона Н. Литтла в Школе права Университета Арканзаса в Файетвилле.

Источник