Невзаимозаменяемые токены (NFT) постоянно в новостях. Платформы NFT растут как грибы после дождя, и появляются чемпионы, такие как OpenSea. Возникает настоящая экономика платформ, наподобие тех, в которых закрепились YouTube или Booking.com. Но это очень молодая экономика, которая изо всех сил пытается понять применимые к ней юридические вопросы.
Регулирующие органы начинают проявлять интерес к этому вопросу, и существует риск негативной реакции, если отрасль не начнет быстро регулировать себя. И, как всегда, первые удары ожидаются восточнее Атлантики.
В этой первой статье, посвященной правовой базе NFT, мы сосредоточимся на применении режима цифровых активов и финансового права к NFT во Франции. Во второй статье мы вернемся к вопросам ответственности и авторского права.
Цифровой актив?
Во Франции определение цифровых активов включает два типа токенов. С одной стороны, это служебные токены, то есть все нематериальные активы, представляющие в цифровой форме одно или несколько прав, которые могут быть выпущены, записаны, сохранены или переданы с помощью общего электронного записывающего устройства, позволяющего владельцу рассматриваемого актива быть идентифицированы прямо или косвенно.
NFT — это нематериальные активы, которые могут быть выпущены, зарегистрированы, сохранены или переданы через общие электронные записи.
С другой стороны, это платежные токены, т. е. любое цифровое представление стоимости, которое не выпускается и не гарантируется центральным банком или государственным органом, не обязательно связано с законным платежным средством и не имеет юридического статуса денег, но принимаются физическими и юридическими лицами в качестве средства обмена, которое можно передавать, хранить или обменивать в электронном виде.
Является ли NFT цифровым активом в соответствии с французским законодательством?
NFT приобретается для получения права собственности, но его также можно приобрести, чтобы требовать выполнения одной или нескольких услуг, связанных с этим NFT.
Кроме того, NFT можно рассматривать как цифровое представление стоимости, которое не выпускается и не гарантируется центральным банком или государственным органом, которое не обязательно связано с законным платежным средством и не имеет юридического статуса денег, и которое может быть хранятся или обмениваются с помощью электронных средств. Из этого следует, что NFT можно классифицировать как цифровые активы либо как токен использования, токен платежа, либо и то, и другое.
Регистрация в качестве поставщика услуг виртуальных активов
Если платформа, выпускающая NFT, реализует, в дополнение к своему первичному рынку, вторичный рынок, на котором пользователи получат выгоду от: 1) услуги хранения цифровых активов или доступа к цифровым активам в пользу третьей стороны для хранения, хранения или передача этих цифровых активов, и/или 2) услуга покупки или продажи цифровых активов в качестве законного платежного средства, и/или 3) услуга обмена цифровых активов на другие цифровые активы, и/или 4) работа платформы торговли цифровыми активами, то требуется обязательная регистрация в качестве поставщика услуг цифровых активов в финансовом регуляторе Франции, Autorité des Marchés Financiers (AMF).
Кроме того, клиенты должны быть идентифицированы с помощью функции «Знай своего клиента». Наш анализ подтверждается тем фактом, что NFT называются «криптоактивами» в соответствии с предлагаемым европейским регламентом «Рынки криптоактивов» (MiCA).
Группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (FATF) также высказала мнение об ассимиляции NFT с «цифровыми активами» в своей знаменитой рекомендации от октября 2021 года. В ней говорится, что NFT «обычно не считаются [виртуальными активами]».
Однако, как и в своем подходе к DeFi, FATF подчеркивает, что регулирующие органы должны «учитывать характер NFT и его функции на практике, а не используемую терминологию или маркетинговые термины». В частности, FATF утверждает, что NFT, которые «используются для платежных или инвестиционных целей», могут быть виртуальными активами.
Хотя директива не дает определения «для инвестиционных целей», ФАТФ, вероятно, намеревается захватить тех, кто покупает NFT с намерением перепродать их позже с целью получения прибыли. В то время как многие покупатели покупают NFT из-за их связи с художником или работой, большая часть индустрии покупает их из-за их потенциала увеличения стоимости. Другими словами, согласно этой интерпретации, многие NFT можно квалифицировать как цифровые активы.
Применение режима ICO?
Как только во Франции происходит публичное предложение цифровых активов (более чем 150 потенциальным покупателям), применяется французский режим ICO. Затем эмитент подчиняется следующим правилам: «простая» реклама предложения токенов разрешена, но любая агитация будет запрещена, а также любая «квазиагитация», за исключением случаев, когда эмитент получил визу AMF.
Это деликатный момент, потому что эмитент NFT не мог «пригласить» жителей Франции зарегистрироваться на своем сайте, не нарушая закон. Тогда потребуется никогда не ориентироваться на «французские» группы или сообщества.
Однако мы не считаем, что режим ICO применим к NFT, поскольку этот режим предназначен для регулирования операции по сбору средств и защиты инвестора. Некоторые положения закона несовместимы с предложением NFT (например, предложение ограничено 6 месяцами, секвестрация средств во время ICO и т. д.).
В этом суть предлагаемого регулирования MiCA, которое по умолчанию рассматривает NFT как цифровые активы, но исключает их из определенных обязательств, характерных для ICO (публикация и уведомление о белой книге).
Обязательства по борьбе с отмыванием денег и KYC?
Мы уже отмечали риск квалификации поставщика услуг виртуальных активов (VASP), что повлечет за собой обязательство KYC (от 1 евро транзакции). Кроме того, лица, выступающие в качестве посредников в торговле предметами искусства, в том числе при ее осуществлении художественными галереями, когда стоимость сделки равна или превышает 10 000 евро, обязаны применять меры должной осмотрительности на основании оценка рисков, связанных с их деятельностью, с точки зрения отмывания денег и финансирования терроризма.
Короче говоря, все платформы NFT, которые связаны с цифровыми произведениями искусства, должны внедрять процедуры KYC, даже если они не квалифицируются как цифровые активы, что сегодня далеко не так.
В Соединенных Штатах?
Мы знаем, что подход в Соединенных Штатах отличается от европейского, потому что Комиссия по ценным бумагам и биржам США (применяя знаменитый «тест Хоуи») квалифицирует токены, которые в Европе будут рассматриваться как цифровые активы, как ценные бумаги.
Поэтому риск того, что SEC классифицирует токены как «ценные бумаги», значителен. SEC еще не пришла к твердому выводу по этому вопросу, но уже высказывались предположения, что некоторые NFT можно квалифицировать как ценные бумаги, особенно когда они продаются дробным образом.
